LB ConsultBau-Ratgeber aus der Praxis

Ratgeber / VOB & Vertrag

Kündigung des Bauvertrags: freie Kündigung oder wichtiger Grund?

Worum es geht — und warum hier so viel Geld auf dem Spiel steht

Kaum eine Entscheidung auf der Baustelle hat so weitreichende finanzielle Folgen wie die Kündigung. Der Bauherr, der seinen Rohbauer „rausschmeißt", glaubt oft, damit sei die Sache erledigt: neue Firma, weiter geht's. In Wahrheit beginnt mit der Kündigung erst die eigentliche Auseinandersetzung — über die Frage, welche Art von Kündigung das eigentlich war. Denn davon hängt ab, wer am Ende zahlt.

Das Baurecht kennt zwei völlig verschiedene Wege: die freie Kündigung, die immer möglich ist, aber teuer, und die Kündigung aus wichtigem Grund, die den Auftraggeber von der Vergütungspflicht für den Rest befreit und ihm sogar Schadensersatz verschafft — aber nur, wenn ihre strengen Voraussetzungen wirklich vorliegen. Wer die beiden verwechselt oder die Form verfehlt, zahlt doppelt.

Die freie Kündigung: jederzeit erlaubt — aber nicht kostenlos

Nach § 8 Abs. 1 VOB/B und § 648 BGB kann der Auftraggeber den Vertrag bis zur Vollendung des Werks jederzeit kündigen. Er braucht dafür keinen Grund — geänderte Pläne, Geldsorgen, ein besseres Angebot, alles zulässig. Der Preis dafür steht im Gesetz: Der Auftragnehmer behält den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Anrechnen lassen muss er sich nur, was er durch den Wegfall der Restleistung erspart oder durch anderweitigen Einsatz seiner Kapazitäten erwirbt.

Für den nicht erbrachten Teil hilft § 648 Satz 3 BGB mit einer Vereinfachung: Es wird vermutet, dass dem Unternehmer 5 % der auf den nicht erbrachten Teil entfallenden Vergütung zustehen. Diese Vermutung ist widerleglich — in beide Richtungen. Der Unternehmer kann mehr verlangen, wenn er seine geringere Ersparnis konkret darlegt; der Auftraggeber kann weniger zahlen, wenn er eine höhere Ersparnis nachweist.

Vorsicht bei vertraglichen Pauschalierungsklauseln: Das OLG Koblenz hält formularmäßige Kündigungspauschalen des Auftragnehmers bis etwa 8 % für möglich, über 10 % für zweifelhaft (Urt. v. 09.03.2023 — 2 U 63/22). Eine Pauschale von 25 % des Bruttopreises gegenüber Verbrauchern hat das OLG Karlsruhe für unwirksam erklärt (Urt. v. 12.03.2026 — 19 U 168/24).

Kündigung aus wichtigem Grund: erst die Kaskade, dann die Kündigung

Ganz anders die Kündigung aus wichtigem Grund (§ 8 Abs. 2–4 VOB/B, § 648a BGB): Hier bekommt der Gekündigte nur die Vergütung für das bereits Erbrachte — und muss obendrein die Fertigstellungsmehrkosten der Nachfolgefirma als Schadensersatz tragen. Genau deshalb prüfen Gerichte die Voraussetzungen streng.

Wichtiger Grund heißt: Dem Auftraggeber ist die Fortsetzung des Vertrags bis zur Fertigstellung nicht mehr zumutbar — eine schwere Vertragsstörung, eine zerstörte Vertrauensgrundlage. Bagatellen reichen nicht. Und in fast allen Fällen gilt vorher die Kaskade:

1. Angemessene Nachfrist setzen — konkret, mit Datum, für eine konkret benannte Pflicht (z. B. Verzug nach § 5 Abs. 4 VOB/B).
2. Kündigung androhen — die Androhung muss ihre Warnfunktion erfüllen. Das Wort „Kündigung" ist nicht zwingend, aber die Vertragsbeendigung muss unmissverständlich im Raum stehen. Ein vager „Kündigungsvorbehalt" ist riskant.
3. Fristablauf abwarten — erst wenn die Frist fruchtlos verstrichen ist, darf gekündigt werden.

Entbehrlich ist die Kaskade nur ausnahmsweise, etwa wenn der Auftragnehmer die Erfüllung endgültig und ernsthaft verweigert. Für die Verzugskündigung hat das Kammergericht 2026 klargestellt: § 8 Abs. 3 i. V. m. § 5 Abs. 4 VOB/B ist auch dann wirksam, wenn die VOB/B nicht „als Ganzes" vereinbart wurde — verlangt aber eine saubere Fristen-Kaskade, und der Auftragnehmer trägt die Darlegungslast für seine termingerechte Leistung (KG, Urt. v. 06.03.2026 — 21 U 11/21).

Sonderfall Insolvenz: Die Kündigungsmöglichkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B ist wirksam (BGH, Urt. v. 07.04.2016 — VII ZR 56/15). Wer aber Mehrkosten gegen Werklohn aus einem anderen Vertrag aufrechnet, riskiert die Insolvenzanfechtung (BGH, Urt. v. 19.10.2023 — IX ZR 249/22). Und Teilkündigungen sind beim VOB-Vertrag eng begrenzt: nur für einen „in sich abgeschlossenen Teil" — nicht „nach Gefühl" für die Fliesen im zweiten Obergeschoss (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 08.12.2022 — 5 U 232/21; KG, Urt. v. 13.06.2017 — 21 U 24/15). Das BGB ist mit dem „abgrenzbaren Teil" in § 648a Abs. 2 großzügiger.

Die Schriftformfalle: § 650h BGB — E-Mail ist keine Kündigung

Seit dem 01.01.2018 gilt für BGB-Bauverträge § 650h BGB: Die Kündigung bedarf der schriftlichen Form. Das heißt Original-Unterschrift auf Papier (§ 126 BGB) oder qualifizierte elektronische Signatur. Fax und E-Mail wahren die Form nicht — die Kündigung ist nichtig (§ 125 BGB), der Vertrag läuft weiter, als wäre nichts gewesen.

Wie ernst das gemeint ist, zeigt das OLG München: Selbst eine E-Mail mit unterschriebenem PDF-Anhang genügt nicht — die Kündigung war nichtig, der Vertrag lief weiter (Beschl. v. 03.02.2022 — 28 U 3344/21 Bau). Wer nach so einer Schein-Kündigung die Nachfolgefirma beauftragt, begeht selbst eine Vertragsverletzung.

Beim VOB-Vertrag ist § 8 Abs. 6 VOB/B („Die Kündigung ist schriftlich zu erklären") nur gewillkürte Form nach § 127 BGB und damit milder. Für die Praxis ändert das nichts: Kündigungen immer eigenhändig unterschrieben auf Papier, Zugang nachweisbar — Bote mit Quittung, Einwurf-Einschreiben, persönliche Übergabe gegen Empfangsbestätigung.

Das Umdeutungs-Risiko: aus „fristlos" wird „teuer"

Der häufigste und teuerste Fehler des Auftraggebers: Er kündigt „aus wichtigem Grund" — aber der Grund trägt nicht, oder die Kaskade fehlt. Dann deuten die Gerichte die unwirksame außerordentliche Kündigung regelmäßig in eine freie Kündigung um, wenn erkennbar war, dass der Auftraggeber den Vertrag auf jeden Fall beenden wollte (BGH, Urt. v. 26.07.2001 — X ZR 162/99). Ergebnis: Aus der vermeintlich „kostenlosen" Kündigung wird die volle Vergütungspflicht minus Ersparnis.

Die Umdeutung ist aber kein Automatismus. Wollte der Auftraggeber erkennbar nur aus wichtigem Grund kündigen, findet keine Umdeutung statt — dann besteht der Vertrag fort, mit allen Pflichten (KG, Urt. v. 14.04.2010 — 21 U 74/07; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen: BGH, Beschl. v. 13.10.2011 — VII ZR 228/10). Und eine formnichtige Kündigung kann in gar nichts umgedeutet werden — was nichtig ist, bleibt nichtig.

Praxis für den Auftraggeber: Wer aus wichtigem Grund kündigt, erklärt hilfsweise die freie Kündigung — im Bewusstsein der Vergütungsfolge. So bleibt der Vertrag jedenfalls beendet, und gestritten wird nur noch über die Abrechnung, nicht über den Fortbestand.

Freie Kündigung und wichtiger Grund im Vergleich

Nach der Kündigung: Leistungsstand, Abnahme, Abrechnung

Mit dem Zugang der Kündigung ist der Streit nicht vorbei — er verlagert sich auf die Baustelle. Drei Dinge entscheiden jetzt darüber, wer sich später vor Gericht durchsetzt:

1. Gemeinsame Leistungsstand-Feststellung. § 648a Abs. 4 BGB verpflichtet beide Seiten, an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstands mitzuwirken. Die Sanktion steht im Gesetz: Wer die Mitwirkung verweigert oder einem vereinbarten Termin fernbleibt, trägt die Beweislast für den Leistungsstand — es sei denn, das Fernbleiben war unverschuldet und wurde unverzüglich mitgeteilt. Deshalb: sofort nach der Kündigung schriftlich zum gemeinsamen Termin laden, mit Datumsvorschlag. Wie man so einen Termin sauber dokumentiert, steht im Beitrag zum gemeinsamen Aufmaß.

2. Abnahme bleibt nötig. Auch nach der Kündigung wird der Werklohn für die erbrachte Teilleistung grundsätzlich erst mit der Abnahme fällig (BGH, Urt. v. 11.05.2006 — VII ZR 146/04; Ausnahme: reines Abrechnungsverhältnis). Beim VOB-Vertrag gibt § 8 Abs. 7 dem Auftragnehmer das Recht, Aufmaß und Abnahme alsbald zu verlangen. Was die Abnahme im Einzelnen auslöst, erklärt der Beitrag zu den Abnahmefolgen.

3. Die große Kündigungsabrechnung. Nach freier Kündigung muss der Auftragnehmer erbrachte und nicht erbrachte Leistungen strikt trennen: das Erbrachte zu Vertragspreisen, das Nicht-Erbrachte als Vergütung minus konkret dargelegter Ersparnis (Material, Nachunternehmer, lohnabhängige Kosten — Allgemeine Geschäftskosten und Gewinn sind in der Regel nicht erspart). Beim Pauschalvertrag heißt das Verhältnisrechnung anhand der Urkalkulation, notfalls nachträglich erstellt; eine vereinfachte „Abrechnung von oben" lässt der BGH nur bei geringfügiger Restleistung von etwa 5 % zu (Urt. v. 16.10.2014 — VII ZR 176/12). Fordert der Auftraggeber Vorauszahlungen zurück, hat der BGH die Darlegungslasten zuletzt austariert: Der Auftraggeber muss nur Zahlungen und Wert des Erbrachten gegenüberstellen; kennt er die Kalkulation nicht, trifft den Auftragnehmer eine sekundäre Darlegungslast — das gilt auch gegenüber dem Bürgen (Urt. v. 11.07.2024 — VII ZR 127/23).

Die häufigsten Fehler

1. Kündigung per E-Mail oder mündlich — beim BGB-Bauvertrag nichtig; der Vertrag läuft weiter, die Neuvergabe wird selbst zur Vertragsverletzung.
2. „Aus wichtigem Grund" ohne Nachfrist und Androhung — Umdeutungsrisiko: Aus der Fristlosen wird die teure freie Kündigung.
3. Mängel-Kündigung auf § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B gestützt, obwohl die VOB/B nicht „als Ganzes" vereinbart ist — unwirksam.
4. Keine gemeinsame Leistungsstand-Feststellung — wer nicht lädt oder fernbleibt, handelt sich die Beweislast ein.
5. Unprüfbare Kündigungsabrechnung — wer erbracht und nicht erbracht nicht trennt, riskiert die Abweisung der Klage als unschlüssig.
6. 12-Werktage-Aufstellung versäumt oder Mehrkosten nicht dokumentiert — die Sowieso-Kosten frisst sonst der Auftraggeber.
7. Teilkündigung „nach Gefühl" — beim VOB-Vertrag nur für einen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung zulässig.

Aus Sicht des Auftragnehmers: richtig reagieren, wenn die Kündigung kommt

Auch die Gegenseite kann hier alles falsch machen. Wer als Unternehmer eine Kündigung erhält, die formnichtig oder inhaltlich unberechtigt ist, und daraufhin sofort die Arbeit einstellt, begeht womöglich selbst eine Vertragsverletzung — denn der Vertrag besteht ja fort. Die richtige Reihenfolge:

• Kündigung prüfen (lassen): Form gewahrt? Kaskade eingehalten? Trägt der Grund?
• Schriftlich rügen und Leistungsbereitschaft anzeigen: „Wir halten die Kündigung für unwirksam und sind weiterhin leistungsbereit." Das sichert den Vergütungsanspruch und nimmt dem Auftraggeber das Argument der Arbeitseinstellung.
• Zum gemeinsamen Leistungsstand-Termin laden — aktiv, schriftlich, mit Terminvorschlag. Die Beweislastfolge des § 648a Abs. 4 BGB trifft sonst Sie.
• Aufmaß und Abnahme verlangen (§ 8 Abs. 7 VOB/B) und die Baustelle mit Fotos dokumentieren, bevor die Nachfolgefirma weiterbaut.
• Prüfbar abrechnen: erbracht und nicht erbracht strikt trennen, Ersparnis nachvollziehbar darlegen — sonst ist die beste Forderung nicht durchsetzbar.

Weiterlesen im Ratgeber: Das gemeinsame Aufmaß: so sichern Sie den Leistungsstand beweisfest →

Häufige Fragen

Geprüft von Lukas Beck — Maschinenbau- und Bauingenieur, früher Bauleiter im Roh- und Schlüsselfertigbau und GF eines Bauunternehmens, heute Projektsteuerer. Hat Kündigungen von beiden Seiten des Tisches erlebt — und weiß, dass die Abrechnung danach fast immer teurer ist als gedacht.

Dieser Beitrag gibt den Stand von Juli 2026 wieder und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall. Zitierte Entscheidungen: BGH X ZR 162/99; BGH VII ZR 146/04; BGH VII ZR 228/10; BGH VII ZR 176/12; BGH VII ZR 56/15; BGH VII ZR 34/20; BGH IX ZR 249/22; BGH VII ZR 127/23; KG 21 U 74/07; KG 21 U 24/15; KG 21 U 11/21; OLG Düsseldorf 5 U 232/21; OLG München 28 U 3344/21 Bau; OLG Koblenz 2 U 63/22; OLG Karlsruhe 19 U 168/24.