Ratgeber / VOB & Nachunternehmer
Nachunternehmer richtig einsetzen: Zustimmung, Zahlungsketten — und die Haftung, die viele vergessen
Im VOB-Vertrag gilt das Selbstausführungsgebot: Nachunternehmer nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers — sonst droht nach Fristsetzung die Auftragsentziehung (§ 4 Abs. 8, § 8 Abs. 3 VOB/B). Im NU-Vertrag selbst lauern die Klausel-Fallen: Pay-when-paid ist regelmäßig unwirksam, und die Gewährleistungsfristen von Haupt- und NU-Vertrag laufen ohne Regelung auseinander. Und dann sind da noch die vier gesetzlichen Haftungen, die viele vergessen: Mindestlohn-Bürgenhaftung, SOKA-Bau, 15 % Bauabzugsteuer und die Sozialversicherungs-Haftung ab 275.000 € Bauvolumen.
Das Selbstausführungsgebot: Erst fragen, dann vergeben
§ 4 Abs. 8 VOB/B ist eindeutig: Der Auftragnehmer hat die Leistung im eigenen Betrieb auszuführen. An Nachunternehmer übertragen darf er sie nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers — außer für Leistungen, auf die sein Betrieb nicht eingerichtet ist (der Rohbauer braucht keine Zustimmung für den Elektriker, wohl aber für die zweite Maurerkolonne). Seit der VOB/B 2016 kommt die Benennungspflicht dazu: Nachunternehmer — und deren Nachunternehmer — sind spätestens bis zu ihrem Leistungsbeginn unaufgefordert mit Namen und Kontaktdaten zu benennen.
Wer ohne Zustimmung vergibt, riskiert die Eskalation: Der AG setzt eine angemessene Frist zur Aufnahme der Eigenleistung und entzieht danach den Auftrag (§ 8 Abs. 3 VOB/B) — mit Ersatzvornahme auf Kosten des Auftragnehmers. Zwei Einschränkungen aus der Rechtsprechung:
- Die Zustimmung kann konkludent erteilt sein: Wer den NU-Einsatz kennt, mündlich abspricht und gewähren lässt, kann sich später nicht auf die fehlende Schriftform berufen (OLG Celle — 14 U 45/09).
- Die AGB-Flanke: Der BGH hat die parallele Kündigungsklausel des § 4 Abs. 7/§ 8 Abs. 3 VOB/B bei isolierter Inhaltskontrolle gekippt — wenn die VOB/B nicht „als Ganzes“ vereinbart ist (BGH, Urt. v. 19.01.2023 — VII ZR 34/20). Ob die Entziehungsklausel des § 4 Abs. 8 einer solchen Kontrolle standhält, ist offen — Auftraggeber sollten sich nicht blind auf sie verlassen und im Ernstfall zusätzlich auf die Kündigung aus wichtigem Grund (§ 648a BGB) stützen.
Beim reinen BGB-Bauvertrag gibt es kein Selbstausführungsgebot — der Unternehmer schuldet den Erfolg, nicht die eigene Hand. Dafür haftet er für den Nachunternehmer voll als Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB).
Der NU-Vertrag: Back-to-back — aber richtig
- Die Privilegierungs-Falle: Nur wer die VOB/B ohne jede inhaltliche Abweichung als Ganzes vereinbart, genießt den Schutz vor der AGB-Inhaltskontrolle einzelner Klauseln (§ 310 Abs. 1 S. 3 BGB). Typische GU-Musterverträge weichen praktisch immer ab (Sicherheiten, Zahlungspläne, Vertragsstrafen) — dann muss jede Klausel für sich AGB-fest sein. Das ist die eigentliche Back-to-back-Falle.
- Pay-when-paid ist regelmäßig unwirksam: Formularklauseln, die die Fälligkeit des NU-Werklohns daran knüpfen, dass der GU selbst vom Bauherrn bezahlt wurde, wälzen das Ausfallrisiko unzulässig ab (LG Saarbrücken — 3 O 201/11). Auch die Fälligkeit erst „nach Vorlage sämtlicher Unbedenklichkeitsbescheinigungen“ ist intransparent und unwirksam (OLG Köln — 16 U 48/19).
- Gewährleistung synchronisieren: Wird der NU früh abgenommen, läuft seine Verjährung ab NU-Abnahme — die des GU gegenüber dem AG erst ab Hauptabnahme. Am Ende entsteht eine Lücke, in der der AG den GU noch in Anspruch nehmen kann, der GU beim NU aber leer ausgeht. Lösungen: Kopplung des Verjährungsbeginns an die Hauptabnahme (formularmäßig nur mit moderater Verschiebung von etwa sechs Monaten), Hemmungsvereinbarung (§ 202 BGB) oder schlicht eine längere NU-Frist. Warum jede Abnahme eigene Fristen auslöst →
Die Schutzrechte des Nachunternehmers
Die Kette schützt auch nach unten — zwei Rechte sollte jeder NU kennen:
- Bauhandwerkersicherung (§ 650f BGB): Der NU kann vom GU Sicherheit für seine offene Vergütung plus 10 % Nebenforderungen verlangen — unabdingbar (§ 650f Abs. 7), mit Leistungsverweigerungs- und Kündigungsrecht bei Fristablauf. Details im Bürgschaften-Artikel →
- Durchgriffsfälligkeit (§ 641 Abs. 2 BGB): Der NU-Werklohn wird spätestens fällig, soweit der GU vom Bauherrn für diese Leistung bezahlt wurde, soweit das Gesamtwerk „oben“ abgenommen ist — oder wenn der GU eine gesetzte Auskunftsfrist zu beidem verstreichen lässt. Der GU kann den NU also nicht auf unbestimmte Zeit vertrösten, während das Geld längst geflossen ist.
Die vier Haftungssäulen, die viele vergessen
| Haftung | Wer haftet wofür | Ausweg |
|---|---|---|
| Mindestlohn (§ 14 AEntG, § 13 MiLoG) | Der GU haftet wie ein selbstschuldnerischer Bürge für die Netto-Mindestlöhne der gesamten NU-Kette — verschuldensunabhängig (BAG — 5 AZR 617/01: nur Nettoentgelt) | Zivilrechtlich keiner — nur Auswahl-Sorgfalt (schützt vor Bußgeld), Compliance-Erklärungen und Regress. Der bloße Bauherr haftet nicht (BAG — 5 AZR 241/18) |
| SOKA-Bau | Bürgenhaftung auch für Urlaubskassenbeiträge nicht zahlender NU — kettenweit | SOKA-Enthaftungsbescheinigung des NU (max. 6 Monate gültig, Wiedervorlage!) |
| Bauabzugsteuer (§§ 48 ff. EStG) | Wer Bauleistungen einkauft, muss 15 % der Bruttovergütung einbehalten und abführen — sonst Haftung (§ 48a Abs. 3 EStG) | Gültige Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG — je Kettenglied eine eigene, online beim BZSt prüfbar |
| Sozialversicherung (§ 28e SGB IV) | Hauptunternehmer im Baugewerbe haftet wie ein Bürge für die SV-Beiträge der NU — ab 275.000 € geschätztem Bauvolumen je Bauwerk | Echte Enthaftung möglich: Präqualifikation des NU oder lückenlose Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Einzugsstellen und BG |
Das Dreieck AG — GU — NU: Wer spricht mit wem?
- Kein Vertrag zwischen AG und NU: Der Bauherr hat keine vertraglichen Mängelansprüche direkt gegen den NU, der NU keinen Zahlungsanspruch gegen den Bauherrn. Alles läuft zweistufig über den GU.
- Direktzahlung des AG an den NU geht nur unter den engen Voraussetzungen des § 16 Abs. 6 VOB/B (GU im Zahlungsverzug, NU verweigert deshalb zu Recht die Fortsetzung, Zahlung sichert den Fortgang) — und ist in der GU-Insolvenz anfechtungsgefährdet. Ohne die Voraussetzungen zahlt der AG schlimmstenfalls doppelt.
- Anzeigen in der Kette: Der NU richtet Bedenken- und Behinderungsanzeigen an seinen Vertragspartner — den GU. Der GU muss relevante Bedenken an den Bauherrn durchreichen, sonst haftet er trotz NU-Anzeige selbst. Und umgekehrt genügt es nicht, die Mängelrüge des Bauherrn einfach an den NU weiterzuleiten — der GU muss gegenüber dem NU selbst ordnungsgemäß rügen und Frist setzen. Bedenkenanzeige → · Behinderungsanzeige →
Bei öffentlichen Aufträgen kommt das Vergaberecht dazu: NU-Verzeichnis und Verpflichtungserklärungen über die VHB-Formblätter 235/236, und ein generelles NU-Verbot ist unzulässig — Selbstausführung darf nur für bestimmte kritische Aufgaben vorgeschrieben werden (§ 47 Abs. 5 VgV; EuGH — C-642/20).
NU-Verwaltung ist Fristen- und Dokumentenverwaltung
Als Projektsteuerer halte ich das NU-Geflecht nach: Zustimmungen, Benennungen, Bescheinigungs-Wiedervorlagen, Verjährungsfristen je Abnahme — digital dokumentiert, bevor die erste Kolonne anrückt. Genau die unspektakuläre Arbeit, die im Haftungsfall über sechsstellige Beträge entscheidet.
PS Professionell ansehen →Häufige Fragen
Darf ich als VOB-Auftragnehmer ohne Zustimmung einen Nachunternehmer einsetzen?
Nein — nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers. Ausnahme: Leistungen, auf die Ihr Betrieb nicht eingerichtet ist (§ 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B).
Und beim BGB-Bauvertrag?
Dort gibt es kein Selbstausführungsgebot — Sie schulden den Erfolg, nicht die eigene Ausführung. Aber Sie haften für den NU als Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB), und der Vertrag kann anderes regeln.
Kann der AG wegen ungenehmigten NU-Einsatzes kündigen?
Ja — nach Fristsetzung mit Entziehungsandrohung (§ 4 Abs. 8, § 8 Abs. 3 VOB/B). Aber: Die Zustimmung kann konkludent erteilt sein (OLG Celle 14 U 45/09), und ohne „VOB/B als Ganzes“ ist die Klausel AGB-angreifbar.
Ist „Zahlung erst, wenn der Bauherr gezahlt hat“ wirksam?
In AGB regelmäßig nein — die Klausel wälzt das Ausfallrisiko des GU unzulässig auf den NU ab. Auch Fälligkeit erst nach „sämtlichen Unbedenklichkeitsbescheinigungen“ ist unwirksam (OLG Köln 16 U 48/19).
Wann wird mein NU-Werklohn fällig, obwohl der GU nicht abnimmt?
Spätestens soweit der GU vom Bauherrn bezahlt wurde, das Gesamtwerk oben abgenommen ist — oder der GU Ihre Auskunftsfrist dazu verstreichen lässt (§ 641 Abs. 2 BGB, Durchgriffsfälligkeit).
Kann ich als NU vom GU eine Sicherheit verlangen?
Ja — die Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB für die offene Vergütung plus 10 % Nebenforderungen. Sie ist unabdingbar; nach fruchtloser Frist dürfen Sie die Leistung verweigern oder kündigen.
Hafte ich als GU für nicht gezahlte Mindestlöhne meines NU?
Ja — wie ein selbstschuldnerischer Bürge, verschuldensunabhängig, für die gesamte Kette, beschränkt auf das Nettoentgelt. Sorgfältige Auswahl schützt nur vor dem Bußgeld, nicht vor der Zahlungspflicht.
Haftet auch der Bauherr für Mindestlöhne?
Nein — wer nur Bauleistungen einkauft, ohne eine eigene Bauverpflichtung weiterzugeben, ist kein „Generalunternehmer“ im Sinne der Bürgenhaftung (BAG 5 AZR 241/18). Bauträger-Konstellationen können anders liegen.
Was ist die Bauabzugsteuer?
Unternehmerische Auftraggeber von Bauleistungen müssen 15 % der Bruttovergütung einbehalten und ans Finanzamt abführen — außer es liegt eine gültige Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG vor. Jedes Kettenglied braucht seine eigene.
Ab wann greift die Sozialversicherungs-Haftung?
Ab 275.000 € geschätztem Gesamtwert der Bauleistungen eines Bauwerks (§ 28e Abs. 3d SGB IV). Enthaftung ist möglich — über Präqualifikation des NU oder lückenlose Unbedenklichkeitsbescheinigungen.
Dieser Beitrag gibt den Stand von Juli 2026 wieder und ersetzt keine Rechts- oder Steuerberatung im Einzelfall. Zitierte Entscheidungen: OLG Celle 14 U 45/09; BGH VII ZR 34/20 (Urt. v. 19.01.2023, zu § 4 Abs. 7 VOB/B); LG Saarbrücken 3 O 201/11; OLG Köln 16 U 48/19; BAG 5 AZR 241/18 und 5 AZR 617/01; EuGH C-642/20. Ältere Entscheidungen zitieren die frühere Nummern-Zählung der VOB/B; steuer- und beitragsrechtliche Details (§§ 48 ff. EStG, § 28e SGB IV) mit dem Steuerberater abstimmen.